พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 มีที่มาจากประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 พ.ศ. 2515 มีการแก้ไขปรับปรุงประเภทของธุรกิจตามบัญชีที่ 3 เพียงครั้งเดียว เมื่อปี 2556 แม้มาตรา 9 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว จะกำหนดให้คณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวพิจารณาทบทวนประเภทธุรกิจตามบัญชีท้าย และทำความเห็นเสนอรัฐมนตรีอย่างน้อยปีละครั้ง ความไม่คืบหน้าดังกล่าวอาจเกิดจากมีผู้มีส่วนได้ส่วนเสียหลายฝ่าย หรือรัฐบาลที่ผ่านมาอาจไม่ตระหนักถึงความสำคัญของภาคบริการในการยกระดับเศรษฐกิจไทย ดังนั้น จึงสมควรปรับปรุงกฎหมายดังกล่าวให้ทันสมัยและสอดคล้องกับการเปลี่ยนแปลงในปัจจุบัน รวมถึงเพื่อสร้างความสมดุลระหว่างการทำธุรกิจของนักลงทุนต่างด้าวและการปกป้องคุ้มครองธุรกิจของคนไทย
โครงการ “การเปลี่ยนแปลงโครงสร้างการค้า และบทบาทของภาคบริการ” จึงเกิดขึ้นเพื่อศึกษาการส่งออกบริการที่คำนึงถึงความเชื่อมโยงไปข้างหน้าและความเชื่อมโยงไปข้างหลังด้วยฐานข้อมูลของ OECD และ World Bank และส่วนรวมทั้งวิเคราะห์ศักยภาพของธุรกิจบริการไทยและผลกระทบต่อเนื่องไปยังผู้ประกอบการอุตสาหกรรมที่มีการใช้กิจกรรมบริการในฐานะปัจจัยการผลิตและปัจจัย
แนวทางแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ในการกำกับดูแลธุรกิจบริการของไทย
ปัจจุบัน พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ได้รับการวิพากษ์ว่าการกำหนดนิยามของนิติบุคคลต่างด้าวยังไม่มีความรัดกุม และการกำหนดธุรกิจบริการในบัญชี 3 ที่นิติบุคคลไทยยังไม่สามารถแข่งขันได้อย่างกว้างขวาง ซึ่งรวมถึงบริการสนับสนุนทางธุรกิจหลายประเภท
การศึกษาของสถาบันวิจัยเพื่อการพัฒนาประเทศไทย และกรมพัฒนาธุรกิจการค้า เมื่อปี 2560 ได้เสนอให้ปรับปรุงพระราชบัญญัติว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นแบบ “package” กล่าวคือ ควรปรับปรุงใน 2 ประเด็น ได้แก่ (1) การปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้มีความเข้มงวดมากขึ้น เพื่อเพิ่มประสิทธิภาพของกฎหมาย และ (2) การปรับปรุงสาขาธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ โดยปรับลดสาขาธุรกิจในบัญชี 2 และ 3 ให้น้อยลง พร้อมทั้งปรับบัญชี 3 ให้เป็นรูปแบบ “negative list” นั่นคือการตัดข้อ 21 ในบัญชี 3 เพื่อสอดคล้องกับประเทศอื่นๆในภูมิภาค อาทิ เกาหลีใต้ อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ มาเลเซีย เป็นต้น และควรปรับปรุงกระบวนการและขั้นตอนในการขออนุญาตให้กระชับและรวดเร็วยิ่งขึ้น
- การปรับปรุงสาขาธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวประกอบกิจการ
ปัจจุบัน ไทยมีพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายแม่บทที่ควบคุมและกำกับดูแลการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในประเทศไทย นอกเหนือจากกฎหมายซึ่งบัญญัติไว้เฉพาะสาหรับธุรกิจบริการบางสาขา เช่น โทรคมนาคม ประกันภัย การเดินอากาศ และบริการทางการเงิน โดยมีการแบ่งกลุ่มประเภทของธุรกิจที่ห้ามคนต่างด้าวเข้ามาลงทุน หรือต้องได้รับอนุญาตเพื่อที่จะเข้ามาลงทุนในไทยเป็น 3 บัญชี พร้อมทั้งกำหนดนิยามของคนต่างด้าว และพิจารณาสถานะนิติบุคคลต่างชาติจากเกณฑ์สัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างด้าว หากบริษัท/นิติบุคคลใดมีบุคคลหรือบริษัทต่างด้าว ถือหุ้นในบริษัทเกินกึ่งหนึ่งของจำนวนหุ้นทั้งหมด ถือได้ว่ามีสถานะเป็นนิติบุคคลต่างชาติ
ธุรกิจที่กำหนดไว้ในบัญชีแนบท้ายทั้ง 3 บัญชี แบ่งเป็น 1) ธุรกิจที่สงวนไว้สำหรับคนไทย 2) ธุรกิจที่มีผลกระทบต่อความมั่นคง และ 3) ธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมที่จะแข่งขัน โดยสาขาบริการสนับสนุนทางธุรกิจหลายสาขาถูกระบุไว้อย่างชัดเจนในบัญชีแนบท้ายที่ 3 นี้ ได้แก่ บริการทางบัญชี บริการทาง กฎหมาย บริการทางสถาปัตยกรรม และบริการทางวิศวกรรม กิจการนายหน้าหรือตัวแทน ค้าปลีกค้าส่ง และกิจการโฆษณา รวมถึงธุรกิจบริการอื่นๆ ทั้งหมดแบบที่ถูกระบุแบบครอบจักรวาลในข้อ 21 ของบัญชีแนบท้าย 3 ที่ระบุว่าหากนิติบุคคลต่างชาติประสงค์จะเข้ามาประกอบธุรกิจในไทยในสาขาบริการเหล่านี้ จะต้องได้รับอนุญาตจากคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว โดยการอนุมัติของอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า
- การปรับปรุงกำหนดนิยามของนิติบุคคลต่างด้าว
การกำหนดนิยามของนิติบุคคลต่างด้าวโดยการดูสัดส่วนการถือหุ้นของต่างชาติเพียงอย่างเดียว เปิดทางให้บุคคลต่างชาติสามารถหลีกเลี่ยงกฎหมายนี้ได้หลายวิธี ได้แก่ การถือหุ้นทางอ้อม (indirect holding) ผ่านนิติบุคคลอื่น และการเป็นกรรมการบริษัทที่มีอำนาจในการกำหนดนโยบายหรือการดำเนินงานของบริษัทแต่ไม่ได้เป็นผู้ถือหุ้น รวมถึงการอำพรางตนเข้ามาประกอบธุรกิจในฐานะนิติบุคคลไทย (nominee) เพื่อลดความยุ่งยากในการขออนุญาต สิ่งเหล่านี้ทำให้การบังคับใช้กฎหมายนี้ไม่มีประสิทธิภาพ และทำให้นโยบายการลงทุนของคนต่างชาติของไทยขาดความชัดเจนและขาดหลักเกณฑ์ที่แน่นอน แต่กลับสร้างต้นทุนและภาระให้กับนิติบุคคลต่างชาติในการขออนุญาตประกอบธุรกิจในไทยอย่างถูกกฎหมาย
การยกเลิกการคุ้มครองธุรกิจบริการที่สนับสนุนภาคอุตสาหกรรม
นอกจากนี้ การศึกษาข้างต้นยังเสนอให้ยกเลิกการคุ้มครองธุรกิจบริการที่สนับสนุนภาคอุตสาหกรรม เช่น บริการสำหรับบริษัทในเครือ (In-house and intra-group services) การเงิน โทรคมนาคม การวิจัยและพัฒนาทุกรูปแบบ การศึกษาระดับวิชาชีพและการศึกษาระดับสูง บริการกฎหมาย บริการบัญชี บริการ วิศวกรรม ขนส่ง โลจิสติกส์ ฯลฯ โดยการให้บริการแก่บริษัทในเครือ เช่นบริการทางกฎหมาย บัญชี การให้คำปรึกษาด้านการบริหารจัดการเป็นบริการที่รัฐควรเปิดเสรีมากที่สุด เพราะเป็นบริการที่ทำให้บริษัทต่างชาติ สามารถประหยัดค่าใช้จ่ายได้จากการปันส่วนต้นทุนด้านธุรการและการบริหารจัดการร่วมกัน นอกจากนี้ บริการที่จัดให้เฉพาะแก่บริษัทในเครือย่อมมีผลกระทบโดยตรงต่อการแข่งขันในตลาดน้อย
อย่างไรก็ตาม การเปิดเสรีธุรกิจบริการที่ปรึกษากฎหมาย บัญชี และวิศวกรรมอาจไม่มีผลต่อการแข่งขันจากต่างชาติเท่าใดนัก เนื่องจากมีข้อจำกัดเรื่องสัญชาติของกรรมการที่ไม่น้อยกว่ากึ่งหนึ่งต้องเป็นผู้ที่ถือใบอนุญาตการประกอบ วิชาชีพกฎหมายหรือบัญชี และกรรมการผู้จัดการ หรือผู้มีอำนาจบริหารแต่ผู้เดียวของบริษัทต้องเป็นผู้ที่ได้รับใบอนุญาตประกอบวิชาชีพเท่านั้น ซึ่งในปัจจุบันผู้ที่ถือใบประกอบวิชาชีพเป็นผู้ที่มีสัญชาติไทยเท่านั้น เนื่องจากต้องผ่านการสอบที่เป็นภาษาไทย
การปรับปรุงกฎหมายฉบับนี้เพียงอย่างเดียวคงไม่อาจช่วยให้ยกระดับความสามารถในการแข่งขันของธุรกิจบริการของไทยได้ รัฐต้องสร้างความชัดเจนในการดำเนินนโยบายอื่นๆ เพื่อยกระดับภาคบริการของไทยควบคู่ไปด้วย เช่น การสนับสนุนด้านการพัฒนาเทคโนโลยี การเตรียมพร้อมด้านโครงสร้างขั้นพื้นฐาน และการพัฒนาทรัพยากรมนุษย์ให้สอดคล้องกับการเปลี่ยนแปลงของโลกยุคใหม่
การสนับสนุนให้มีการเคลื่อนย้ายข้อมูลอย่างเสรีระหว่างประเทศ
สำหรับการค้าบริการระหว่างประเทศในประเทศไทย นอกจากจะประกอบธุรกิจบริการในไทยผ่านการจัดตั้งธุรกิจเพื่อให้บริการ (Commercial Presence) แล้ว ยังดำเนินการผ่านการบริการข้ามพรมแดน (Cross-border Supply) โดยทั่วไป บริการที่ถูกซื้อขายผ่านทางบริการข้ามพรมแดน ส่วนใหญ่จะเกี่ยวข้องกับการเคลื่อนย้ายข้อมูลข้ามพรมแดนผ่านระบบอินเตอร์เน็ต อาทิ การซื้อขายเพลง ภาพยนตร์ ซอฟท์แวร์ข้ามประเทศผ่านการดาวน์โหลด หรือการศึกษาทางไกลข้ามประเทศ
การเคลื่อนย้ายข้อมูลอย่างเสรีระหว่างประเทศจะช่วยให้ประชาชนสามารถเข้าถึงการบริการที่สะดวก รวดเร็ว มีคุณภาพ ในขณะเดียวกันจะทำให้ภาคธุรกิจสามารถลดต้นทุนและราคาสินค้าและบริการ ส่งผลดีต่อผู้บริโภค การเคลื่อนย้ายข้อมูลที่เสรียังมีประโยชน์ในด้านสังคมในยุคที่ผู้คนมีสิทธิในการเข้าถึงข้อมูลที่รอบด้าน อย่างไรก็ตาม อุปสรรคของการ เคลื่อนย้ายข้อมูลระหว่างประเทศคือกฎระเบียบที่ควบคุมการเคลื่อนย้ายข้อมูล (data flow regulations) ซึ่งใช้กันทั่วไปในประเทศพัฒนาแล้ว ประกอบด้วยกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล (data privacy laws) และข้อกำหนดในการเก็บข้อมูลไว้ภายในประเทศ (Data localization)
ความสำคัญของกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลและกฎหมายการเก็บรักษาข้อมูลไว้ภายในประเทศ
ไทยยังไม่มีกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลอย่างครอบคลุมและรอบด้าน ร่างกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลยังอยู่ระหว่างการพิจารณาของสภานิติบัญญัติแห่งชาติและยังไม่มีแนวโน้มที่จะประกาศใช้ในเวลาอันใกล้ เนื่องจากสาธารณชนยังไม่ได้ให้ความสำคัญกับข้อมูลส่วนบุคคลมากนัก รวมถึงความกังวลในการสร้างภาระให้กับภาคเอกชน ที่ผ่านมา การเคลื่อนย้ายข้อมูลส่วนบุคคลจึงทำกันผ่านการได้รับการเห็นชอบจากเจ้าของข้อมูล อย่างไรก็ตาม การคุ้มครองสิทธิส่วนบุคคลถูกกำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ รวมทั้งกฎหมายเฉพาะธุรกิจ อาทิ โทรคมนาคม การเงิน การธนาคาร การบริการ รักษาสุขภาพ เป็นต้น การไม่มีกฎหมายคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคลบังคับใช้ จะทำให้การเคลื่อนย้ายข้อมูลเข้าและออกจากประเทศไทยสามารถทำได้ไม่ยาก แต่อาจจะมีผลต่อการประกอบธุรกิจกับประเทศพัฒนาแล้วที่มีกฎหมายดังกล่าวบังคับใช้
กฎหมายการเก็บรักษาข้อมูลไว้ภายในประเทศ (Data localization law) คือกฎหมายที่บังคับให้ข้อมูลที่ถูกสร้างขึ้นภายในประเทศถูกเก็บ ประมวล และใช้ประโยชน์ภายในประเทศ และไม่สามารถถูกส่งไปยังประเทศอื่นได้ ผู้ที่ไม่เห็นด้วยกับกฎหมายนี้เชื่อว่าจะเป็นการภาระและต้นทุนที่ไม่จำเป็นในการสร้างที่เก็บข้อมูลซ้ำ และทำให้ข้อมูลไม่สามารถถูกเคลื่อนย้ายข้ามประเทศเพื่อนำไปใช้ประโยชน์ในวงกว้างได้ อย่างไรก็ตาม ผู้สนับสนุนกฎหมายนี้เห็นว่ากฎหมายนี้จะช่วยในการรักษาข้อมูลส่วนบุคคลได้ และการทำให้ข้อมูลส่วนบุคคลรั่วไหลไปต่างประเทศอาจก่อให้เกิดปัญหาด้านความมั่นคงได้
ปัจจุบัน มาเลเซีย บรูไน อินโดนีเซีย และเวียดนาม เป็นประเทศที่มีกฎหมายเพื่อบังคับให้เก็บข้อมูลภายในประเทศดังกล่าว แต่ไทยยังไม่มีกฎหมายดังกล่าว ยกเว้นกฎหมายเฉพาะสำหรับบางสาขาบริการ เช่นการได้รับใบอนุญาตประกอบธุรกิจการชำระเงินทางอิเล็กทรอนิกส์ และกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับข้อมูลเครดิต นอกจากนี้ ความเป็นสากลและเป็นที่ยอมรับร่วมกันระหว่างประเทศในการจัดการข้อมูลความเป็นส่วนตัว จะช่วยให้ข้อมูลถูกเคลื่อนย้ายข้ามประเทศได้อย่างราบรื่น ในขณะเดียวกันก็ยังคงสามารถคุ้มครองความเป็นส่วนตัวของข้อมูลข้ามพรมแดนได้ ซึ่งจะช่วยก่อให้เกิดเศรษฐกิจดิจิทัลที่มีกิจกรรมทางเศรษฐกิจที่ถูกขับเคลื่อนโดยข้อมูลทั่วทั้งภูมิภาคอย่างแท้จริง